商业秘密案件中“观察获得”的判定：与“使用公开”“反向工程”之辨析

在商业秘密不侵权抗辩中，“观察获得”作为“非公知性”的主要抗辩点，具有重要价值。本文着重探讨“观察获得”概念的实践应用与法律定位，指出其在判定标准上存在的不确定性，通过对比“观察获得”与“使用公开”“反向工程”等相关概念，并结合具体判例和理论基础，明确其在商业秘密保护中的法律地位，以期为企业和司法实践提供有益参考，加强商业秘密的有效保护。

一、商业秘密中“观察获得”的内涵与界定

（一）“观察获得”的内涵

依据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，“观察获得”是不符合秘密性的情形之一，即某些信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，在产品进入市场后，相关公众通过观察产品可直接获得。从字面理解，“观察获得”是通过直接观察获取信息，在商业秘密保护语境下，特指涉及产品特定内容的信息。观察行为具有主观性和灵活性，判断信息是否可通过观察获得时，需明确观察标准和范围，避免主观臆断和歧义。

（二）观察获得与商业秘密中秘密性的关系

依据《商业秘密规定》第三条，“不为公众所知悉”的判断主体是所属领域相关人员，判断标准是既不能“普遍知悉”，也不能“容易获得”。若某项信息达到“容易获得”情形，可能破坏信息的秘密性。司法实践中，特定信息“不为公众所知悉”属消极事实，难以直接举证证明。“观察获得”作为《商业秘密规定》第四条所列“公众所知悉”情形之一，若信息可被“观察获得”，则可认定不具秘密性，不构成商业秘密。然而，“观察获得”的一个条件是产品进入市场，但少量产品进入市场后若不再公开销售或存在特定关系销售，意味着在侵权行为发生时该产品不易通过市场途径获得，这会导致“观察获得”与秘密性的关系存在矛盾。根据“观察获得”内涵，“进入市场”不同于专利中的“使用公开”，不能简单理解为在市场上公开。“进入市场”表明产品曾在市场上公开，且这种公开需达到“容易获取”的程度，这是“观察获得”的应有之义。

（三）“观察获得”中“观察”的理解及司法实践

司法实践中对“观察获得”中的“观察”理解存在较大分歧，主要有三种观点。第一种观点从书面文意理解，认为只有肉眼直接观测到的信息才属观察获得。如在（2007）烟民三初字第 40 号案件中，法院认为产品内部结构不属于观察可获得的信息。第二种观点对“观察获得”进行一定引申，认为除肉眼观察外，通过简单拆卸、测绘、分析能获得的信息，也属“观察获得”。如在（2017）苏 02 刑终 38 号和(2021)最高法知民终 1440 号案件中，法院持此观点。第三种观点将“观察获得”与反向工程联系，提出“简单反向工程”解释，认为产品进入市场后，通过“简单反向工程”能获取的信息，属“观察获得”范畴。如在安特耐公司与薛俊等侵犯商业秘密纠纷中，法院认为涉案图纸不构成商业秘密的秘密性。“观察获得”的判定需综合考虑多种因素，本文倾向于第二种观点。

二、“观察获得”与相关概念的辨析

（一）“观察获得”与“使用公开”的对比

在专利制度中，使用公开会破坏其新颖性。《专利审查指南》中“使用公开”的定义是，因使用导致技术方案公开或处于公众可得知状态。只要有关技术内容处于公众想得知就能得知的状态，就构成使用公开，不取决于是否有公众得知及获取难易程度。即使使用的产品或装置需破坏才能得知其结构和功能，仍属使用公开。而商业秘密中的“观察获得”强调信息的直观性和易得性，产品进入市场后，需达到通过观察直接获得的条件，产品进入市场并不必然使其丧失秘密性。

（二）“观察获得”与“反向工程”的辨析

1. “观察获得”与反向工程的区分

“观察获得”属商业秘密的秘密性属性范围，秘密性指信息不为公众普遍知悉和不容易获得的状态。反向工程是获取技术的过程，商业秘密不会因被反向工程而丧失秘密性，二者本质上属不同范畴。在司法适用上，通过“观察获得”抗辩，表示信息为公众所知悉，会破坏信息的秘密性，只要求存在“可通过观察而获得”的可能性。反向工程抗辩则要求在涉诉侵权行为前已实施相关反向工程手段，并能提供证据，是对侵犯商业秘密行为认定中“以不正当手段获取”的否定。

2. “观察获得”与反向工程的联系

在商业秘密语境中，反向工程更多指反向工程抗辩，“反向工程”本身是获取技术的手段。“观察获得”与“反向工程”的联系在于获取技术的手段层面，“观察获得”可理解为简单反向工程，都包含拆卸、测绘、分析等手段。但由于二者在技术层面的重合性及司法适用上的差异，容易造成混淆，需对“观察获得”的规则和标准进行清晰界定。

（三）“观察获得”与保密措施的关联

“经权利人采取相应保密措施”是商业秘密的法定构成要件之一。文档文件可通过内部管理制度等措施保密，而产品作为商业秘密信息载体进入市场后便脱离权利人控制，若对产品保密措施不当，能被“观察获得”，则可认为所属领域相关人员容易获得。如在济南思某公司与济南兰某机电公司商业秘密纠纷案件中，法院认为气体透过率测试仪流入市场后，其承载的技术易被获取，该信息不构成商业秘密。在北京零某公司与周某某等人的案件中，法院认为产品售出进入市场流通后，区别于可始终处于商业秘密权利人控制下的内部性载体，对产品的保密措施应能对抗不特定第三人通过反向工程获取技术秘密，可通过两种方式实现：一是他人拆解产品后无法分析获知技术秘密；二是采取物理保密措施对抗反向工程，如一体化结构等。最高人民法院支持一审法院观点，认为涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可获得的技术信息，构成所属领域相关人员容易获得。

三、对于“观察获得”判定的分析及建议

（一）关注“产品进入市场”的内涵

“观察获得”包括“产品进入市场”和“观察可直接获得”两层含义，因此需分析“产品进入市场”的内涵。从产品公开维度看，产品进入市场需达到“容易获取”条件，然后才考虑相关技术能否通过简单手段获得。但司法实践中往往只考虑被诉侵权人获得产品的合法性和真实性，忽略产品作为商业秘密载体的获取难度。专利中的“使用公开”是绝对公开，只要证明在市场上公开过，便可破坏新颖性。而商业秘密中，产品在市场中公开并不必然影响其秘密性，若产品信息未达到“普遍知悉和容易获得”，虽失去获得专利保护的可能，但仍符合商业秘密“非公知性”要求。

（二）客观看待“容易获得”

在法律制度层面，权利人可选择商业秘密或专利保护产品技术信息。产品销售后，所有人有权处理产品，若权利人明知产品可拆卸、测绘获取信息而选择商业秘密保护，应承担不利后果。在保密措施层面，进入市场的产品作为商业秘密载体，权利人应采取物理保密措施对抗反向工程，若保密措施不能对抗他人通过反向工程获取技术秘密，则商业秘密主张不成立。在技术获取手段层面，应引入拆卸、测绘、分析等手段判定“容易获得”，甚至包括破坏性拆卸，若能容易进行破坏拆卸并直接观察获得信息，可认为“容易获得”。在科技发展迅速的时代，一些材料组分、封装信息通过常规实验手段分析后也能容易获得。因此，判定“观察获得”的重点是技术是否“容易获得”，其含义并非固定不变。

（三）清楚界定秘密性与反向工程抗辩的概念

在商业秘密的秘密性和保密性要件中都涉及“反向工程”概念。一方面，“容易获得”是对商业秘密秘密性的抗辩，反向工程抗辩是不侵权抗辩，且在“以不正当手段知悉他人商业秘密”后不能再主张，需严格区分二者差异。另一方面，“反向工程”作为获取技术的手段，不考虑时间成本，不能笼统应用于“容易获得”。但借助“反向工程”判定是否“容易获得”，逐渐被法院和学者接受，一般情况下，通过反向工程获得可认定为容易获得，若认定为通过反向工程容易获得，权利人则失去主张商业秘密的基础。

四、结语

我国现阶段技术类商业秘密案件判例相对较少，也缺少专门法进行细节规范，司法实践中存在诸多问题和观点冲突。通过将商业秘密中“观察获得”与“使用公开”“反向工程”进行对比辨析，为“观察获得”判定标准提供了更清晰的视角，有助于多维度看待商业秘密保护与公众利益的平衡。