抵触申请抗辩的“抵触申请”与专利审查的“抵触申请”是否等同？

不同法院对于保护客体不同的不同类型专利之间能否进行抵触申请抗辩尚无一致结论。抵触申请概念源于专利审查程序，专利法相关规定明确了其在发明或实用新型新颖性判断中的作用，2008 年修正的专利法中首次新增了外观设计的抵触申请内容。

抵触申请抗辩可参照现有技术抗辩规定认定，原因如下：现行《专利法》为被诉侵权人以实施技术属于现有技术为由主张不构成侵犯专利权提供了法律依据，而我国专利法及相关司法解释中未明确被诉侵权人以实施技术属于抵触申请为由主张不构成侵犯专利权的规定，目前法院参照现有技术抗辩规定对抵触申请抗辩进行认定。现有技术抗辩制度的背后法理，一是进入公共领域的技术公众有自由实施的权利，二是避免因专利授权程序中可能存在的漏检影响专利新颖性或创造性的现有技术，导致本不应授予的专利权被授予，为兼顾公平与效率，允许被诉侵权人进行现有技术抗辩。对于抵触申请抗辩参照现有技术抗辩规定的背后逻辑，可从两个角度探讨。角度（1），抵触申请与现有技术均可评价涉案专利新颖性并导致其无效，被诉侵权人可据此在侵权诉讼阶段提出抵触申请抗辩主张；角度（2），基于抵触申请的时间因素，被诉侵权人实施的被控侵权技术若属于更早提出的抵触申请技术方案，被诉侵权人有实施该技术方案的自由。

关于现有技术抗辩/抵触申请抗辩的比对对象，现有技术抗辩是将被诉侵权技术与现有技术进行比对，与涉案专利无关，在侵权诉讼中法院对被诉侵权人的现有技术抗辩主张予以支持后，无需进一步判断被诉侵权技术是否落入涉案专利权保护范围。对于抵触申请抗辩，一种观点认为除判断时间因素外，还需实体判断抵触申请对比文件是否影响涉案专利新颖性，再比对被诉侵权技术是否被抵触申请对比文件单独、完整地公开，此观点违背抵触申请抗辩参照现有技术抗辩规定进行认定的规则，从分析角度（2）理解，仅做时间因素判断，不去实体考察抵触申请对比文件是否与涉案专利相同更为合理，法院的常规做法也与此吻合。

在专利审查中，不同类型专利之间能否作为抵触申请影响专利申请的新颖性不能一概而论。抵触申请制度目的是避免重复授权，外观设计与发明/实用新型专利权利客体不同，不存在重复授权问题，也就不存在构成抵触申请的问题。那么，在作为抵触申请抗辩证据的专利类型与涉案专利类型不同的情况下，法院对被诉侵权人使用该抵触申请抗辩证据主张不构成侵权的认定未有一致结论。

支持不同类型专利可用于抵触申请抗辩主张的司法判例中，浙江省宁波市中级人民法院认为实用新型专利与外观设计专利的保护范围存在交集，参照相关规定，只要被告实施的技术与一项抵触申请记载的相应技术特征相同或者无实质性差异，即可成立抵触申请抗辩。

不同类型专利用于主张抵触申请抗辩的相反判例中，山东高院认为抵触申请除需符合时间要件外，还必须是同样的外观设计，被诉侵权人主张的对比专利为实用新型专利，与涉案专利不属“同样的外观设计”，故不构成抵触申请，对其抗辩主张不予支持。广东省高院认为涉案专利为外观设计，抗辩证据为实用新型专利，二者类型不同，即使比对也不构成实质相同，不属于同样的外观设计，对被诉侵权人的抵触申请抗辩主张不予支持。

从被诉侵权人通过不同类型专利进行抵触申请抗辩的侵权诉讼案件来看，法院严格限制专利类型是从我国“专利民行二元分立”制度考虑的结果，在授权确权程序中保护客体不同的不同类型专利不能损害专利申请的新颖性，在侵权诉讼程序中也无需给予被诉侵权人以这类专利提出抵触申请抗辩的救济；从另一角度出发，只要抗辩证据符合涉案专利申请日前申请、申请日后公开的时间因素，即满足抵触申请认定条件，可直接进入技术方案比对阶段，参照现有技术抗辩不再限制专利类型，进行被诉侵权技术与抵触申请抗辩证据的“技术”比对。