析“吉祥航空”商标被驳：谈近似驳回复审与诉讼策略

近年来，中国商标申请数量庞大，截至2024年8月，在先有效注册商标已达4856.6万件[1]，平均每类别在先注册商标达107.9万件。国家知识产权局在商标注册申请中对近似审查较为严格，致使初审驳回率一直处于较高水平。据国家知识产权局统计数据，2023年我国商标注册初审通过率为52%，部分驳回占14.4%，全部驳回占33.6%[2]。

商标审查行政及司法程序主要涉及的法律法规、司法解释及部门规章包括：（一）《中华人民共和国商标法》（2019年修正）；（二）《中华人民共和国商标法实施条例》(2014年修订) ；（三）《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020年修正）；（四）《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）；（五）《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（2019）；（六）《商标审查审理指南》（2021年版 - 国家知识产权局第462号公告）；（七）《类似商品和服务区分表》（通常每年更新）。

在商标审查中，以存在在先近似商标为由驳回的商标复审及诉讼案件占比较大，且行政诉讼中当事人败诉率极高。国家知识产权局发布的2020年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析显示，2020年评审案件申请人总体胜诉率24.62%，其中近似驳回复审案件胜诉率在刨除情势变更后仅为4.7%[3]。本文将从实务角度，探讨如何运用综合法律手段克服在先近似商标障碍，实现商标注册。

一、申请前的专业检索及法律措施

商标申请前的专业检索至关重要，其目的是明确可能存在的在先近似商标，从而判断是否在申请的同时提出撤三申请，或是否对拟申请商标进行调整，以确保顺利通过审查。若发现在先近似商标，且该商标注册已超过三年，经初步检索未发现使用痕迹，建议提起撤三申请。若在先商标申请人有囤积商标的行为，其实际使用概率更低，更应积极提出撤销。目前商标初审审限短于撤三，若申请商标初审被驳回，可提交复审并等待撤三结果。此外，还可以对拟申请商标进行调整，降低与在先商标的近似程度。例如，在原有商标的基础上，添加企业名称或其他文字与图标，或对图标进行设计、指定颜色，以增加区分度，达到与在先近似商标不近似的目的，提高注册成功率。在执业过程中，笔者曾多次采用这种方式，并在初审中获得通过。

二、因在先近似被驳回后的复审及诉讼策略

本文以上海吉祥航空股份有限公司申请“吉祥航空”商标的驳回复审与行政诉讼案为例，阐述综合法律策略在类似案件中的应用。

在诉争商标初审中，国家知识产权局认为诉争商标与5件引证商标构成近似。那么，如何使诉争商标顺利注册呢？

（一）放弃非核心类别

通常情况下，申请人在申请商标时会选择十个类别，但实际上部分类别并非关键类别。若因非关键类别导致商品或服务与在先商标相同或类似，建议直接放弃。在本案中，通过放弃部分非核心类别，成功避让了引证商标一、二、三、四。

（二）论述商品或服务不相同不类似

在放弃部分非核心类别后，国家知识产权局仍认为，诉争商标所属1209群组的“飞机；民用无人机; 遥控运载工具（非玩具）；空间运载工具；空中运载工具；水陆两用飞机;航空器”商品与引证商标五所属1211群组的“运载工具底架”商品类似，根据《类似商品和服务区分表》属于交叉检索商品项。在商标驳回复审或诉讼中，克服在先近似商标可分为两个层面。首先，应判断商品或服务是否构成相同或类似。若能论证商品或服务不相同不类似，通常无需再论述商标是否相同或近似，这将极大提高商标注册的成功率。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条明确规定：人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可作为判断类似商品或者服务的参考。

笔者认为，虽然诉争商标所属1209群组的“飞机；航空器”等与引证商标五所属1211群组的“运载工具底架”商品，属于《类似商品和服务区分表》交叉检索商品项，但依据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条规定，在诉讼过程中，《区分表》仅为判定商品是否构成类似商品的参考，判定商品是否构成类似的根本标准应从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面进行判定。在本案中，诉争商标申请注册的商品功能用途为“飞机；航空器”，该类商品的生产部门全球屈指可数，销售渠道与销售方式极为特殊。由于价格极为昂贵，金融租赁成为首选，消费群体也仅是各大航空公司，并非普通消费者。因此，实质上与引证商标并不构成类似商品。这一抗辩理由在一审中未被采纳，但得到了终审法院的支持，判决确认两者不构成类似商品。

（三）论述申请商标与引证商标不相同不近似

在论述商品不相同不类似的同时，由于无法确保法院会采信这一观点，因此也需要同时论述商标本身不相同不近似。

笔者认为，判断商标是否构成近似，应从商标本身的形、音、义以及整体表现形式等方面入手，以相关公众的一般注意力为标准，并采用整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似，同时考虑商标本身的显著性、在先商标的知名度以及使用在同一种或者类似商品（服务）上是否容易使相关公众对商品（服务）的来源产生混淆误认等因素。

具体到本案：

1. 关于主要识别部分。原告申请的商标应进行整体识别，即申请商标的主要识别部分为“吉祥航空”而非“吉祥”。虽然通常情况下“航空”属行业词汇，显著性较弱，但在现实生活中，“航空”具有重要的识别意义及明确的指向性。消费者通常会将其整体识别为“XX航空”，而不仅仅是“XX”。例如，中国东方航空，消费者简称为“东航”，而不是“东方”；中国南方航空，消费者简称为“南航”，而不是“南方”；深圳航空有限公司，消费者简称为“深航”，而不是“深圳”。就涉案商标而言，消费者会将商标整体识别为“吉祥航空”，而不是“吉祥”。

2. 关于相关公众的认定。判断相关消费者是否会产生混淆，需以“普通消费者的一般注意力”为标准，但“一般注意力”在不同的情况下并不相同。在本案中，“相关公众”并非“普通消费者”，而是各大航空公司。诉争商标核定保护的商品单价极高，动辄数亿元人民币，各大航空公司在购买或金融租赁时，会施以极高的注意力，因此不会产生混淆。

（四）市场调查报告对于证明共存于市场不混淆的采信标准

尽管在本案中未涉及，但在部分案件中，当事人会提交市场调查报告以证明相关商标共存于市场不会造成混淆。然而，在实务中，这类调查报告被采信的难度较大。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第15.5条规定了采信标准：当事人可以提交市场调查报告用于证明诉争商标和引证商标不构成近似商标，但该报告结论缺乏真实性、科学性的，可不予采纳。

笔者建议，市场调研报告应关注以下几点：

1. 调查对象是否为“相关公众”；

2. 调查样本是否能代表相关公众；

3. 调查问卷设计是否客观中立；

4. 调查过程是否有详细说明；

5. 调查报告是否引入专家评估；

6. 建议调查过程务必进行过程公证。

以（2016）最高法行再15号案乔丹案为例。最高人民法院认为，迈克尔·杰弗里·乔丹提交的两份调查报告的调查过程由公证机关进行了公证，调查程序较为规范，调查结论的真实性、证明力相对较高，可以与本案其他证据结合后共同证明相关事实，并最终采信了该报告。

（五）类案检索的重要性

在民事案件中，同案同判已成为基本原则，但由于行政诉讼案件数量众多，这一原则在实际操作中难以完全实现。然而，在实务中，类案检索对于说服审查员或法官接受当事人的观点仍然非常重要。仍以吉祥航空案为例，通过检索大量与本案类似的商标共存案例，用以说明诉争商标与引证商标四、五不构成近似，共存于市场不会导致消费者混淆。行政审理机关审理案件应遵循一致性原则，否则申请人作为行政相对人，无法对法律行为产生合理预期。通过向国家知识产权局及法院提交在先案例：

三、关注引证商标权利人主体存续情况

在面对在先近似商标障碍时，建议特别关注引证商标权利人的主体存续情况。依据《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第15.7条，在商标行政案件中，若引证商标权利人被注销且无证据证明存在权利义务承受主体，则可以认定引证商标与诉争商标不构成近似商标。因此，在代理商标复审或行政诉讼案件时，对于已注销的权利人，可直接向国家知识产权局或法院主张两者不近似，在实务中，这类主张被接受的程度较高。

注释：

[1]国家知识产权局战略规划司2024年第11期《知识产权统计简报》

[2]《国家知识产权局2023年度报告》第37页

[3]国家知识产权局《2020年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析》