广告语商标保护之解构

在商品和服务的推销中，广告是商品生产者或服务提供者与公众沟通的手段，其根本目的是传递信息、塑造消费态度，引导消费者作出利于广告主的消费决策，促进商品销售和服务推广。从功能上分析，广告具有信息功能、劝诱功能及自我表达功能，而广告的商业标识功能包含于信息功能之中，是其在一定条件下的延伸。

广告语商业识别功能的确定

广告语常以口号形式出现，简短易记、朗朗上口，能发挥传递商品或服务来源信息的商业识别功能，属于广义的商业标识范畴。一方面，从定义上看，广义的商业标识是商业活动中使用的具有特定指向意义的符号、记号，广告语符合这一定义；另一方面，国际层面的软法，如1996年世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》中列举的商业标识涵盖商标、商号、商品外观、徽章、标志、标语、广告、店铺风格等，其中就包括“广告”，这也认可了广告语属于广义商业标识。

广告语商业识别功能的产生有两种途径。其一，广告语本身具有很强的独创性，如注册在咖啡、可可等商品上的“等一个人咖啡”。其二，广告语可通过大量使用建立与商品或服务之间的来源联系，从而确定其商业识别功能。一般来说，广告语刚进入市场时，不会立即被视为识别来源的标识，但当某一广告语经过长期、大量的重复使用，使消费者一接触到该广告语就能自然联想到其所宣传的商品或服务来源时，广告语的商业标识功能便确定了。当然，如果广告语本身具有相当的独创性，或与商品或服务有一定联系且以巧妙方式传递出商品或服务理念，因其独特创意很快被受众喜欢和识记，也会帮助广告语与商品或服务来源更快地建立联系，以便尽快确定其商业识别功能，例如李宁“一切皆有可能”、鄂尔多斯“温暖全世界”、阿里巴巴“让天下没有难做的生意”、中国移动“我的地盘，听我的”等。

广告语商标保护的法律路径

当具有良好创意的广告语被其他商业主体特别是竞争对手使用，且广告语在一定程度上已与广告主联系在一起时，会产生市场混淆。在此情况下，广告主可通过反不正当竞争法第六条规定的市场混淆条款获得保护。我国相关司法判决也从可能导致消费者混淆的商业标识角度看待广告语。依据反不正当竞争法第六条对广告语进行保护时，司法实践会根据不同情况，将广告语作为商品名称或商品包装、装潢进行保护。值得注意的是，2017年反不正当竞争法修改后的第六条市场混淆条款还列了第（四）项兜底条款，在广告语不宜归为商品名称、包装、装潢的情况下，可依据该兜底项解决保护问题。

对于其他经营主体将广告语申请注册商标的行为，广告主可依据商标法第三十二条的在先权利（益）冲突条款获得保护，主张广告语为在先使用并有一定影响的未注册商标，以此阻止其他经营主体的商标注册。在我国相关司法实践中，有法院依据商标法第三十二条规定，保护未注册商标的广告语，判决不得将他人在先使用并有一定影响的未注册商标的广告语作为商标注册。例如，在陶琴“人生丰收时刻”商标行政复议案中，北京市高级人民法院认为，湖北稻花香酒业股份有限公司在使用“人生丰收时刻”广告语时，有表明商品来源的意图，且经过大量使用和宣传，该广告语已和“稻花香”商标及稻花香公司建立起固定联系，相关公众能通过该广告语识别商品来源，从而阻止了争议商标的注册。

当然，广告语作为一种商业标识，可通过多种途径获得法律保护。其中，最直接且最有力的保护方式是将广告语进行商标注册，获得排他性的商标专用权。具备固有显著性或通过使用获得显著性的广告语进行商标注册，在制度上不存在障碍。然而，近年来商标注册申请审查政策日益严格，单独将广告语注册为商标的成功案例较为少见，更多成功注册的商标是以在广告语之外添加其他元素作为组合商标的形式提出申请，如李宁“一切皆有可能”加L图形，阿里巴巴“让天下没有难做的生意”加阿里巴巴的笑脸，鄂尔多斯“温暖全世界”加“ERDOS”等标志，均已成功注册。

最后，当广告语的市场影响力足够强时，还可依据商标法第十三条第二款的规定，主张未注册驰名商标的保护，但此时提出保护的主体举证责任较重，需根据商标法第十四条所列事项，通过广告语的使用时间、使用范围、使用的影响程度等举证证明其已达到驰名程度。

从目前的实践来看，具有一定影响力的广告语通过反不正当竞争法第六条规定的市场混淆条款制止其他经营主体使用相同或近似广告语，在司法实践中已积累一定经验。若广告主的反不正当竞争请求获得支持，意味着广告语已是“有一定影响”的商业标识，据此援引商标法第三十二条，以“在先使用并有一定影响的”商标阻止其他经营主体在相同或类似商品上注册与广告语相同或近似标志，也应成立。此外，近年来由于打击商标恶意抢注和囤积政策加强，商标审查政策从严，即使在不正当竞争案件中保护了广告语，或以广告语为在先使用并有一定影响的商标成功阻止了其他经营主体的注册申请，单独将广告语注册为商标的成功率仍不高，一个可行的方案是在广告语之外附加一些区别性标识，以增强商标整体的显著性。